大阪の南森町駅徒歩1分にある女性弁護士事務所です

子どもの親権・監護権に関する紛争

離婚するときには、子どもの親権者を夫婦のどちらにするかを決定する必要があり、親権をどちらが持つかについて合意ができないと離婚が成立しません。 この間、つまり、離婚が成立するまでの間に、どちらが子どもを育てるかについてのトラブルが増加しています。 「別居中に子どもが連れ去れたので、かえしてもらいたい」 「別居時に子どもを残してきてしまったけれど、自分が育てたい」 このような希望を持ちながら手続をとらないまま時間が過ぎると、将来の親権者決定の際に不利益な事情となりかねません。 そのため、法律的な手続をとるべきかどうかを早急に検討すべきでしょう。 典型的な手続をフローチャートにしたものが、こちらの図です。 図:「監護者の指定と子どもの引渡しを求める場合の流れ」 手続に入ると、夫婦間で激しい対立が生じたり、不安に陥ることも多くなりますので、その都度ご相談をしながら手続を進めさせていただきます。

• よくあるご相談
• 父母の婚姻中の親権
• 離婚と親権
• 別居中の親権と子どもの養育
• 監護者の指定と子どもの引渡し
• 親権者や監護者を指定する際に考慮される事項
• 親権者の変更
• 人身保護請求
• 面会交流

よくあるご相談

Q1　親権者はどのように決定されますか。

A1　父母の婚姻中は、原則として、父母の双方が親権を有します。

父母が離婚する際には、父母の一方を親権者として定めなければなりません。このとき、父母の合意ができない場合は、最終的に、裁判所が父母の一方を親権者として指定します。

Q2　離婚の協議中にもかかわらず、相手方が、子どもを連れて自宅を出てしまいました。私も、自分の手元で子どもを育てたいのです。どうすればよいですか。

A2　夫婦が別居しても、原則として双方が親権者であることに変わりはありません。

このような“権利者どうしの対立”となった場合は、“別居中に子どもを育てることができる権利者として、私を指定して欲しい”という申立てを裁判所に対して行うことになります（監護者指定の申立て）。

Q3　子どもを連れて自宅を出たのですが、相手方が、保育所から子どもを無断で連れ去りました。子どもをかえして欲しいのです。どうすればよいですか。

A3　夫婦が別居しても、原則として双方が親権者であることに変わりはありませんが、夫婦が別居した後に、他方が子どもを無断で連れ去ることは違法と評価されることがあります。

そして、無断でさらに子どもを取り返すことも、同じように違法と評価されることがあるので、“別居中に子どもを育てることができる権利者として、私を指定して欲しい”という申立てを裁判所に対して行うことになります（監護者指定の申立て）。

Q4　裁判所による親権者（監護権者）の指定は、どのような基準で行われますか。

A4　裁判所が、親権者や監護者を指定する際に考慮するのは、子どもの福祉です。

違法な連れ去りがあった場合などは、親としての適格性にマイナスの評価が与えられることもあるでしょう。

Q5　相手方を親権者にして、協議離婚しました。しかし、どうしても子どもを手元で育てたいのです。どうすればよいですか。

A5　いったん親権者が定められた後に、親権者を変更する場合は、家庭裁判所に親権者変更の審判を申立てることになります。

Q6　子どもは相手方が育てることになりました。子どもと会うためにはどのような話し合いをすればよいですか。

A6　子どもを養育していない親が子どもと会うことを面接交渉（面会交流）といいます。

父母が話し合いで決定できればよいのですが、話し合いができない場合は、家庭裁判所に面接交渉について定める調停を申し立てることができます。

父母の婚姻中の親権

未成年（20歳未満）の子どもは、父母の婚姻中は、父母の共同親権に服します。

親権者は、子どもの監護・教育をする権利と義務を負います。

離婚と親権

未成年（20歳未満）の子どもがいる夫婦が離婚するときは、父母の一方を親権者と定めなければなりません（民法819条1項）。離婚後の共同親権を認める制度がありませんので、いずれか一方のみが親権者となります。

夫婦が、離婚については合意していても、どちらが親権者になるかについて合意ができない場合は、結果的に話し合いによる離婚（協議離婚）はできず、離婚調停で話し合いをすることとなり、それでも合意に至らない場合は、離婚訴訟の中で、裁判所が親権者を定めることになります。

別居中の親権と子どもの養育

離婚に至るまでの間、夫婦が別居することがあります。別居中であっても、父母の一方が親権を喪失しているような特別な場合を除き、夫婦とも親権者であることに変わりはありません。

そこで、どちらが子どもを育てていくかについては話し合いで決定することになりますが、次のような、非常に難しい問題が発生することがあります。

• 別居開始時に子どもを自宅に残してきた。別居生活が落ち着いた後に、子どもの引渡しを求めても応じてもらえない。
• 一方の配偶者が子どもを連れて自宅を出て別居が始まった。子どもを返してほしいと求めても応じてもらえない。

日本においては、“無断で子どもを連れて家を出る”という行為自体は、違法とは評価されていませんが、それによって、他方の親の親権が失われるわけではありません。

つまり、夫婦双方に親権があるために、“権利者どうし”の対立となってしまうわけです。

そこで、子どもを返してほしいと主張する親が、子どもを連れ去ってしまう。というトラブルに発展することもあります。

監護者の指定と子どもの引渡し

別居中の夫婦間で、「どちらが子どもを育てるか」について合意ができない場合は、家庭裁判所で、「離婚までの間の子の監護をする者」（監護者）を指定してもらうことになります。

これを“監護者指定の申立て”といいます。現に子どもを育てている親も、他方の親も申立てをすることができるので、双方とも「自分を監護者にして欲しい」と申立て、裁判所が、どちらが適切な方を監護者に指定することになるのが一般的でしょう。

なお、現に子どもを育てていない親は、仮に自分が監護者に指定されたときには、子どもを返してもらわなければなりませんので、“監護者指定の申立て”とともに、他方の親に対する“子の引渡し”を求める必要があります。

↓クリックすると拡大します

親権者や監護者を指定する際に考慮される事項

親権や監護権について、父母が対立し、裁判所での法的手続に発展した場合、裁判所は、「子の福祉」を基準として、親権者（監護者）を定めます。

「どちらの親を親権者（監護者）とするのが子の福祉にかなうか」という判断はとても難しいものですが、各親の子どもの養育についての考えや、子どもの置かれた環境などから総合的に判断されます。親権者（監護者）と指定された場合に、他方の親と子どもとの面会交流を認めることができるか、寛容になれるかなども、一つの事情として考慮されるでしょう。

なお、子どもの年齢が高くなり、自分の言葉で意見を述べることができるようになれば、子どもの意向が裁判所の判断に影響します。逆に、子どもの年齢が低い場合には、子どもの発言がその真意から出たものかどうかの判断が難しいため、事情の一つとして考慮されるにとどまることになるでしょう。

親権者の変更

離婚時に、未成年の子がいる場合は、父母の一方を親権者と定めなければなりません。

いったん親権者を定めた後、親権者を変更するには、家庭裁判所の手続を要します。子どもの利益のために必要があると認めるときには、家庭裁判所は他方の親に親権者を変更することができると定められているのです（民法818条）。
親権者を変更すべき理由があるという場合は、家庭裁判所に“親権者変更の審判の申立て”を行います。

父母ともに親権者の変更に同意し、それが子どもの利益にかなう場合はよいのですが、離婚してもなお、父母が対立したままであるなど、離婚紛争の延長線上で、親権者変更の審判を申し立ててもなかなか認められるものではありません。

いったん定められた親権者を変更することは子どもに大きな影響を与えることがあるからです。

人身保護請求

子どもの引渡しを求める法的手続には、家庭裁判所で行われる「子の引渡しの審判」のほか、地方裁判所または高等裁判所で行われる「人身保護請求」という手続があります。

人身保護請求は、“違法な拘束から、拘束された人を解放する”手続ですが、子の引渡しを求める一つの手段として利用することができます。

人身保護請求では、

• 子の引渡しを求める人は、請求者
• 子どもを監護している人は、拘束者
• 子どもは、被拘束者

と呼ばれます。子どもを監護している親は、自分が“拘束者”と表現され、自分が子どもを育てていることを“違法な拘束”と表現されるのですから、双方の親の対立は深刻さを増します。

人身保護請求により子どもの引渡しが認められるかどうかについては、法令の規定と過去の最高裁判例によって、大きなポイントとして次の2点が挙げられます。

• 共同親権の夫婦間では、一方の親が子どもを監護することは、共同親権の行使であって、特別な事情がない限り“違法な拘束”には当たらない。
  
  つまり、特別な事情がない限り、監護権者として指定されていないと、人身保護請求は却下されてしまう。
• 人身保護請求は最後の手段として用いられるべきなので（補充性）、子の引渡しを求める審判が家庭裁判所に審理中している場合は、却下される可能性がある。

以上から、別居中の夫婦間の子の引渡しについては、人身保護請求を行う前に、家庭裁判所で監護者指定の申立てを行うべき場合が多く、人身保護請求を用いるのは、家庭裁判所で、子どもの監護者と指定されたにも関わらず、相手方が子どもを引渡してくれず、強制執行によっても子どもの引渡しが実現できなかった場合の最後の手段として位置づけることになるでしょう。

面会交流

子どもを養育していない親が、子どもと面会等を行うことを面会交流（面接交渉）といいます。その具体的な内容については、父母が話し合って決定します。離婚後はもとより、別居中でもその話し合いが必要となることがあります。

しかし、話合いがまとまらない場合には、家庭裁判所に調停の申立てをして、裁判所で話し合って、内容を決めることもできます。

また、話合いがまとまらず調停が不成立になった場合には、自動的に審判手続が開始されます。この場合、家事審判官（裁判官）が、一切の事情を考慮して面会交流の可否や内容を判断することになります。

つまり、子どもの福祉の観点から面会交流が認められないこともあります。

父母の間の感情の対立が、面会交流の話し合いに影響することも少なくありません。子どもを養育していない親は、たくさん子どもに会いたいと望み、子どもを養育している親が、子どもにとって負担にならない程度に抑えて欲しいと拒否するという場面が多いのですが、子どもにとっては、離れていても親であることに変わりはありませんから、交流の機会は尊重されるべきと考えます。

ただ、面会交流を求める親も、子どもの生活リズムや学校行事などに配慮するなど、相手方に配慮する気持ちは大切だと思います。